**勉強**
民法答練1本(錯誤)。
iKnow(ディクテーションを528アイテム)。
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新宿まで買出し。
無印良品で、整理用ボックスとか消しゴムとか。
スティック・クリーナーをヨドバシで購入。
帰宅後、組み立て作業など。
でもディクテーションは500アイテム突破!
この調子で来年も行きたい。
**勉強**
憲法答練1本(違憲審査権の行使)、民法答練1本(権利外観法理)。
iKnow(ディクテーションを458アイテム)。
***
大掃除。机まわりを重点的にやる。かなりすっきりした。
短時間しか勉強していないが、結構進んだのはそのため。
モデルケース
Aは、中国系フランス人である。どうでもいいことであるが、Aの母はフランス人であり、父は 日本のJ大学出身である。Aは、高級感が漂う中にどこかしらオリエンタルな風格を感じさせる卓越した被服のデザインで、デザイナーとして頭角をあらわすよ うになり、若干22歳で自分のブランドを立ち上げた。彼女は、英国法人B社の専属デザイナーとなり、同社がBブランドの管理を行っている(なお、上記ブラ ンド名は、Aの祖先の出身地にちなんだものである)。Bは、現在、被服類のブランドとして世界的に有名である(世界的知名度において、バーバリやディ オール、イブサンローラン等と匹敵する)。
Bは、「kaolinite」(カオリナイト)商標(「本件商標」)につき、シンガポールやインド、日本を含む世界101力国において商標権を有してい る。kaoliniteは、Bが高級ウール素材の婦人服用ブランドとして展開している標章であり、やはり世界的に知られている。我が国の有名デパート 「X」は、本件商標に係るわが国の商標権をBから譲渡され、その管理を任されることとなった。
Yは、安売り専門の小売販売を業とする株式会社である。その経営者であるCはJ大学の出身であり、Aの父と同期であった。Cは、若いころAの父と同様に演 劇に凝っていたことがあった。結局、俳優にはなれなかったが……しかし、失意のCを救ったのは、Aの父を通じて知り合った華僑の人々だった。シンガポール でみっちり商売のやり方を学んだCは、帰国して小売販売業を始め、みるみる成功したのである。
Yは、最近、シンガポールのD社と取引するようになり、本件商標が付されたセーターを、Dが同国のE社から近々購入する予定であるという情報を入手した。 そこでDにYが当該セーターを買い取る旨を伝え、様々な売買条件を出し、Dは当該売買条件をもとにEと交渉を行った。一方、Yの顧問弁護士であるFは、E が本件セーターの製造/販売につきBからライセンスを受けているという事実を確認するためシンガポールに出張し、E社社長に面会を申し込んだが、あいにく 会うことはできなかった(Eの従業員の話によると、ちょうど北欧を放浪[もとい市場調査]しているということであった。しかも、契約書等の重要書類が保管 された金庫は、社長しか開けることができなかった)。もっとも、EがBからライセンスを受けているということはシンガポールでは顕著な事実であり、同国の 知財関係の弁護士の話もそのことを裏書するものであった。そこでFは帰国してYにその旨を報告した。
DがEから当該セーターを購入すると、Yは直ちにそれを買い取り、日本に輸入して東京都内の自己の店舗8店で販売を開始した。
EがBと交わしたライセンス契約書においては、セーターの製造者はEの子会社とされており、最高製造数量は1ヶ月につき2万着に限定することが条件として 定められていた。ところが、YがDから買い取ったセーター(本件セーター)は、実際にはEの子会社が1ヶ月につき4万1000着製造していたものの一部 (10000着)であった。
Xは、Yに対して、本件セーターの販売行為の差止めを請求した。果たしてこの請求は認められるか。
なお、若干事実を補足する。
- Bは、世界中のライセンシー及びXに対して、本件商標を付したセーターは水色と緑色の2色とすることとし、これらをワンセットで販売することを義 務付けていた。具体的には、セーターを1着ごとに透明セロハンで包んだものを、鮮やかな白いボール紙の上品な箱にペアで包装して販売することを義務付けて いた。当該箱の上面(タテ25センチ・ヨコ36センチ)は薄い透明プラスティックで覆われており、商品であるセーター2着を視認できるようになっていた。 また、当該箱には購入者に宛てたBのメッセージカード(名刺大の大きさ)も入っていた。YがDから買い付けた本件セーターも、そのように包装されていた。
- ところが、Yでは、上記包装状態のものを店頭に展示しつつ、「代理店ではセットで販売されているkaoliniteのセーターを、当店はお手ごろ 価格でバラ売りします!」という目立つ表示とともに本件セーターを販売していた。店の販売コーナーでは、セロハンに包まれた本件セーターが複数の棚に10 枚ずつ積み上げられていた。
- Xは、kaoliniteのセーターを製造しておらず、Bからライセンスを受けたインドの工場から同セーターを買い付けて販売している。
- Xが販売するkaoliniteのセーターの価格は1箱3万円であるが、Yでは1着6000円で販売されていた。また、両者が販売するセーターの実際の品質は、一般の消費者の感覚では区別がつかないものであった。
参照条文
商標法2条1項
この法律で「商標」とは、文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合(以下「標章」という。)であつて、次に掲げるものをいう。
一 業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの(以下、略)
同法2条3項
この法律で標章について「使用」とは、次に掲げる行為をいう。一 商品又は商品の包装に標章を付する行為二商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為(以下、略)
同法25条
商標権者は、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。ただし…(以下、略)
同法36条1項
商標権者…は、自己の商標権…を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。
答弁内容
商標法の目的は、「商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護すること」です。これは商標法1条に記載されています。
この商標法の目的に立ち返って、商標の固有の機能が害されている使用態様の場合に限り、商標権の侵害を認めるべきです。逆にいえば、そのような場合に当たらない商標の使用は、実質的違法性を欠くということになります。
登録商標が付いている商品を輸入する行為は、形式的には商標の「使用」に当たります(商2Ⅲ②)。しかし、商標の使用に形式的に該当しさえすれば、常に商標権の侵害になると判断するべきではありません。
では、今回のケースについて商標法の目的と機能から、つまり「出所表示機能」から考えてみましょう。
EはBからライセンスを受けた者です。XはBから商標権を譲渡された者です。そうであるなら、法律的または経済的にEとXとを同一視できるはずです。
出所表示機能は、その名の通り、「でどころ」を識別させる働きを言います。ですから、EからD社を経てYが購入・販売した本件セーターに付された商標は、その出所を偽っておらず、出所表示機能は害されていないということができます。
出 所表示機能について、今回のケースですと、正規のライセンスをもったE社製造のものをYは販売しています。品質上ほとんど差がないこともあり、需要者は商 品の出所品質について誤認したり混同する危険は生じていません。つまり偽りはなく、出所表示機能について問題ないということになります。
外国商品の輸入ルートが正規代理店ルートのほかに他の輸入業者ルートがある場合に、これを並行輸入といいますが、輸入商品が真正商品(つまり外国の商標権者からライセンスを受けたものが正当な権限に基づいて製造した商品)である限り、並行輸入は認められています。
次に、品質保証機能についてです。
品質そのものについては、本件セーターとXが販売しているkaoliniteのセーターは、品質面で一般需要者が区別できないという設定ですから、本件商標の品質保証機能も害していません。
商標権者との契約項目をきちんと遵守しているライセンシーであっても、ある者が製造/販売する商品の品質が、他の者が製造/販売する商品の品質より劣るということもあるでしょう。それでも、法的にはどちらも真正商品です。
また、既定の製造数量より多く製造していたことについてですが、確かに、E社の子会社が製造数量の条項に違反してセーターを製造しました。しかしそれは商品の品質に影響を与えるとまでは言えません。
商標法は、品質保証機能をがっちり細かく保護しているわけではないからです。商標権の目的に照らすと、品質保証機能はとても限定的で弱く、結果として生じる機能でしかないとわれわれは考えています。
確 かにEは製造数量条項に違反して本件セーターを製造しています。このような行為はkaoliniteのセーターの品質に影響を与えかねない行為かもしれま せん。しかし、「品質保証機能が害されるおそれ」というのはとても抽象的な危険性です。品質保証機能はとても限定的で弱い機能でしかありませんから、商標 権侵害の成立を認めてしまうのはやりすぎと言えますし、その効果として並行輸入や販売の差止請求等も認めるのも、やっぱりやりすぎです。
皆さん、 少し考えてみてください。例えば、バーバリーは高級なイメージがあり、需要者である買い手も高い品質を期待しています。そのバーバリーが、グローバル化の 波を受けてコスト削減のために商品の品質を落とし、大衆向けの商品を出すことにしたとします。需要者はがっかりするかもしれませんし、実際品質が下げられ ています。でも、だからといって、バーバリーの商標が取り上げられるということはありません。商標はそのままで製造と販売を続けられます。
全く同じ品質の商品にしか登録商標を使用することができないとすると、商標権者やそのライセンスを受けたものは、時代や流行にあわせて品質を変化させていくことができません。商標法は柔軟な営業戦略をとることを妨げておらず、品質の変更を放任していると言えます。
そ うなると、規定の製造数量より多く製造していたことは、商標の問題ではなくなります。BとE社の契約上の問題で、両者の間だけの問題です。我々Yが、Xか ら責められる筋合いはありません。ライセンシーの契約違反行為の効果を、並行輸入業者にも及ぼすことは妥当ではないからです。
本件の場合でいえば、製造数量条項の違反を行ったEに対しBが直ちにライセンス契約を解除し、それ以降、Eがkaoliniteセーターを製造/販売する行為をさせないようにすれば良いだけの話です。
も し仮に、並行輸入業者であるYの行為も規制すべきだとすると、並行輸入業者は、品質管理上重要な項目に関する契約違反がライセンシーにないことを確認しな いと、安心して並行輸入ができないことになってしまいます。それは並行輸入業者であるYにとって、厳しすぎます。そのようなことは一般的に要求すべきでは ありません。
また、Yのバラ売り行為は、いわゆる商品の小分け行為に当たりません。なぜなら、「商品の小分け行為」は、商標のついた商品の包装をはがした上で再包装し、さらに商標を付けた場合などを言うからです。
そのような場合は、確かに出所識別機能または品質保証機能を害することになるでしょう。よって、包装を付す行為には商標権の効力が及びます(2条3項1号)。でもYは包装し直しているわけではありません。
確 かに、たとえ真正商品であっても、自由にこれに登録商標を付すことができるとすると、登録商標に対する信頼の基礎は失われ、登録商標の機能を発揮すること ができなくなってしまいますし、例えば食品の場合だったら、小分けにしたときに異物が混入したり、風味がおちたりするからです。
しかし今 回のケースでは、Yは小分けしていることを店頭で明示していますし、さらに小分けしたセーターを包むセロファンに新しく商標をつけているわけでもありませ ん。本来はセットであることをわかりやすく明示して、さらに小分けにしたために割安となって安くなっていることを示して販売しています。Yに来たお客さん である需要者は「kaoliniteのセーターって本当はセット販売されているのね」と認識できます。つまりYが安く販売するために包装を解いたというこ とが、需要者にとって明白です。そうであれば、需要者に混乱は生じないことになりますから、78条にいう登録商標権侵害にはなりません。
B 又はkaoliniteは、高級被服のブランドとして世界的に有名です。商品に対する高級で洗練されたイメージを需要者に喚起させる機能(宣伝広告機能) を有していることを根拠に、Yという大衆向け安売り店で、元々ペアで上品な箱に包装されていた本件セーターをバラ売りする行為は、本件商標の上記機能を害 していると主張されるかもしれません。
しかし、一部の商標について宣伝広告機能が認められるとしても、それは商標法が保護すべき商標の機能であるとは言えません。
確かに、商標には多大な宣伝広告費をかけられた結果、具体の商品の価値を超えた財産的価値が生じている場合があります。しかし、それはあくまで結果としての話です。
現行の商標法は、出所識別機能を害されている場合に限り、商標権侵害を肯定しています。商標の財産的価値、つまりブランド・イメージの利用行為そのものを規律しているわけではないのです。
以上は田村説に依拠したもの。結果は7-1で大勝。
しかし、田村説によればブランド価値(宣伝広告機能)の毀損までカバーできないということになり、法感情に沿わないとの反論が考えられる(スノッブ効果などで不利益を受けるのはXである)。また、Bは各国の経済事情に即した販売価格を付していると考えられるが、このようなウィンドウ戦略を認めないというのは経済上不利益が大きい。検討会ではそのへんが突っ込まれると思われる。
**勉強**
昨日の入門講座の復習
論文問題集商法(他人のための手形行為、手形の変造)
iKnow(ディクテーションを340アイテム)
***
講義は担保物権法(抵当権に後れる賃貸借、非典型担保概説)、経済法(独禁法の適用除外)。
担保物権法は、明渡猶予と劣後賃借権に関する抵当権者の同意をやる。H15で改正された、短期賃貸借(旧民395)に代わる制度。試験に出そうな感じ?
商法の意外と講座の進行分までできた。でも民法の択一をやろうと思ったのにできず…。
他人のための手形行為はあてはめが紛らわしい。
(1)自己/他人のため、(2)機関/代理方式、(3)権限の有無で分岐するのだが、論点との対応がうまくできない。
**勉強**
予備校、適性試験対策講座13回(アチーブメントテスト)
iKnow(ディクテーションを270アイテム)
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適性試験のアチーブメントテスト(分析、推論のみ)。
空気の悪さと暑さと寝不足など諸々の要因で気分が悪くなり、試験途中でトイレに行ってもどしてしまった…。
嘔吐してからは少し気分が良くなったけれど、大事をとって答練や自習は中止。帰宅して睡眠をとった。
そのわりに自己採点では36/50点だったので上々かな…。
次のアチーブメントテストは21回、34回にあるらしい。
今回の成績表返却は15日の予定。
夕食後、iKnowをやる。ステップ2に進んだ。
今日やれなかった論文問題集商法は、日曜日にやるつもり。
**勉強**
予備校、商法3回(手形意思表示、原因関係と手形関係、他人による手形行為)
iKnow(ディクテーションを195アイテム)
憲法答練3本(生存権の法的性格、独立行政委員会の合憲性、議員定数不均衡)
論文問題集商法・会社法(手形法通読)
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大学図書館にひきこもり。書庫の窓側だと夕方とても冷えるから、今度から自習スペースにしよう。
手形難しい。二重無権の抗弁はなんとなくわかったけど、後者の抗弁はよくわからなかった。
ねむかったせいにしたい…。
論文問題集の学習方法について考えてみた。
講義の進度に合わせて問題集を通読→テキストなどで該当箇所を確認→暗記→問題演習→自己採点→間違えたり書き落としたりしたポイントをマーク→もとにもどる
問題数と講義の進度から考えて、たぶん遅れてしまって全部やるには間に合わないと思う。
だからとりあえず重要度ランクが高い方から手をつけるようにしよう。
いまできるのは憲・民・刑・商。
講義の翌日を上記復習に当てるとして、火曜と金曜が復習日。
金曜はゼミだから、実質土曜日になってしまうかしら。帰宅してからは英語やりたいし。
…なんか適性第二部みたいだな。
月曜は、答練+問題集(民)+予備校講義(本論)+英語
火曜は、復習+当該論文問題集+択一問題集+英語
水曜は、答練+問題集(刑)+予備校(適性)+英語
木曜は、答練+問題集(民)+予備校講義(本論)+英語
金曜は、答練+問題集(憲)+英語
土曜は、予備校(適性)+答練+復習+当該論文問題集+英語
日曜は、積み残し消化+英語
うーん。書き出した意味があっただろうか。
**勉強**
予備校、適性試験対策講座12回(分析編、クラス理論)
iKnow(ディクテーションを135アイテム)
刑法択一(刑~犯罪の不成立および刑の減免)
憲法答練3本(生存権、選挙権、人権総論)
***
講義は西洋美術史(ゴシック様式の聖堂建築)、英米法(ディスカッション)。
英米法は出席者が少なくてまるで自主ゼミのよう…。今日出た人全員に出席点がつくらしい。
論文問題集商法もやりたかったけど、手が回らなかった。
クラス理論…存在命題が出てくるともうがぜん無理。
答練民法8回目返却。
添削のコメント。
「従物は主物と独立した物なので、素直に考えれば付加一体物とはならないため問題となります」。
うー。「明文なく問題」って勘違いしていた。何で370条の解釈をしなければならないか、議論の実益を理解してなかったということで、かなり致命的なミス。
あと、他説批判も結局は自説の理由付けなので、できるだけ自説の結論前に書いてほしいとのアドバイスをもらう。
盲点みたいなことを指摘してもらえるので、丁寧で適切な添削は本当にありがたい。
**勉強**
iKnow(ディクテーションを85アイテム)
刑法択一(通則)
憲法答練2本(職業選択の自由、生存権)
論文問題集商法(総則)
***
講義は担保物権法、経済法。
担保物権法は法定地上権。経済法は国際取引(3条と6条)。
今日は一日中眠かったな…。
予備校の進度に合わせてやろうと思って、商法と会社法の論文問題集を購入。今日は論点を通読するだけ。
うーん。実践で答練するとなると、結構時間が必要だな。
あと、択一条文民法も購入。
買ったものの全然使わなかった、ということのないようにしたい。
**勉強**
予備校、商法第2回(有価証券総論から約束手形まで)。
iKnow(ディクテーションを25アイテム)。
刑法択一(刑法理論)。
***
TOEICのリスニング対策としてiKnowをはじめた。
英語に慣れるのにはちょうど良いし、ゲーム感覚で面白い。
これなら続けられるかなー。
択一条文問題集は移動中に。
とはいえ寝てしまったのでほとんど進まなかった。
なかなか不調で一日寝倒す。
掃除と洗濯はかろうじてした。
11月目標の反省
*TOEIC対策:問題集の模擬試験を2回分
→△ 一回分はやれたけど終わらず
*答練:憲法8回までと、休んだ分のリカバー(民6・7)
→△ 憲法6回まで…。リカバー分は12月にまわす。
*刑法択一:授業の進度に合わせて
→○ とりあえずなんとか。
というわけで12月目標設定。
*答練:休んだ分のリカバー(民6・7)
*TOEIC対策にiKnowを毎日30分以上
*TOEIC問題集の模擬試験を終わらす
*民法択一:とりあえず一回まわそう。通読。
*刑法択一:べろりと一周
*一日一答練
寒くて眠いけどがんばるぞー。